关于强奸罪着手问题的教义学分析————以深圳下迷药案为例
柏浪涛 华东师范大学法学院副教授（授权转载自柏浪涛的刑法观）
一、强奸罪的实行行为
根据法条规定，强奸罪的实行行为有两个：一是实施暴力、胁迫或其他方法等强制手段。其他方法包括使妇女昏醉的手段，也即昏醉强奸。强制手段是指侵犯他人意志自由，压制他人反抗的手段。二是实施奸淫行为，也即发生性行为。
总结：强奸罪的实行行为=强制手段（强）+奸淫行为（奸）。强奸罪=强制手段（侵犯妇女的意志自由、压制其反抗）+奸淫行为（侵犯妇女的性权利）。
因此，只要暴力胁迫等强制手段着手实行，就属于强奸罪的着手实行，而不是等到着手实施奸淫行为时才视为强奸罪的着手。
有时候，强制手段与奸淫行为之间存在明显的时空间隔。例如，甲男带着奸淫目的，将乙女迷晕或打晕以后，将乙女转移到另一地点后才实施奸淫。此时仍然应当将实施强制手段的着手认定为强奸罪的着手。
二、昏醉型强制手段的着手
根据主流观点，着手（行为），是指对他人的法益产生现实、紧迫、直接的危险。
就强奸罪的强制手段而言，这里的法益是指妇女的意志自由，而不是妇女的性权利。强制手段是压制妇女反抗，侵犯妇女的意志自由。奸淫行为侵犯的法益是妇女的性权利。
因此下迷药的行为是否属于着手实行行为，关键是看，下迷药行为对妇女的意志自由是否产生现实、紧迫、直接的危险状态。
判断标准：如果妇女准备喝或随时会喝时，便会产生这种紧迫危险状态，此时下迷药的行为便构成强奸罪的强制手段的着手，也即强奸罪的着手。
情形（1），甲男带着强奸意图，在自己家里往饮料杯里下迷药，带出门约会见到妇女，递给妇女。在家里下迷药时，不是着手实行行为。递给妇女时是着手实行行为。
情形（2），甲男与乙女在吃饭，甲男带着强奸意图，趁乙女上厕所，向乙女的饮料杯中下迷药。由于乙女会马上喝到饮料，因此这种下迷药的行为对乙女的意志自由会产生现实紧迫直接的危险，因此属于强奸罪的强制手段的着手，也即属于强奸罪的着手。此后因为意志以外原因未能得逞，应构成犯罪未遂。
许多同学将强奸罪的着手时间点界定为奸淫行为的着手，这种看法有误。
如果乙女自行喝醉，昏迷在路边，甲男路过，产生强奸意图，由于乙女已经昏迷，因此甲男没有实施强制手段的必要性，此时强奸罪的实行行为只剩下奸淫行为，此时的强奸罪的着手时间点是着手实行奸淫行为。
三、结论
综上，深圳下迷药案中，如果甲男有强奸意图，趁乙女上厕所时下迷药，那么属于强奸罪的着手，因意志以外原因未能得逞，应当构成犯罪未遂。
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事件进展
同时，警方也公布了犯罪嫌疑人赵某道歉的视频。在视频中，他说，“做出这件事情，本身就是一个令人非常不齿的行为。”同时，他对遭下药女子表示道歉，对自己的亲人和朋友道歉。
犯罪嫌疑人赵某的悔过书
警方在加大治安防范和严厉打击各类违法犯罪行为的同时，倡导和鼓励见义勇为、见义智为， 对该案中挺身而出、密切协作，及时制止违法犯罪行为的餐厅员工表示赞赏，感谢他们为维护良好社会治安秩序作出努力。
此外，15日
涉事商场也发布
《见义勇为表扬信》
奖励该名员工3000元
并向店铺颁布荣誉称号
事件回顾
深圳女生遭同行男生下药
7月11日下午，网友爆料称在深圳某自助餐厅内，“一女生被男生下药，性侵未遂”。
12日下午5点半，一微博网友发表微博表示自己是该事件受害当事人。
当事人微博
据该网友在微博中介绍，今年7月4日赵某约其在深圳某餐厅见面，她在独自去饮料区时被店员告知，同桌男生在其离开的时候将一包白色粉末倒进了她喝水的杯子。
当事人表示，在她得知情况前，那杯水已被店员以帮忙续杯为由收走，并保留在后厨。
网传下药男生的公共视频截图
据她介绍，7月10日她在朋友圈发文曝光此事后，赵某多次打来电话并在微信上认错，他承认该药是从美国购买，是一种“女性用缓解性冷淡药物”，“本为女友购买”，自己出于“猎奇的心理”、“想看看是什么效果”，于是对当事人下药。
据当事人提供的消息截图显示，在微信上赵某表示“万分抱歉”、“愿做出任何赔偿”。
网传下药男生道歉截图
13日上午，记者来到深圳市福田区福华路附近的网传事发地自助餐厅，店长王先生介绍此事的确发生在餐厅内，帮助当事人避免受害的店员目前正在协助警方进行调查。返回搜狐，查看更多